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漫谈中西方若干法律文化名词

? [日期: 2011-03-18 ] 阅读: ?

许多学者对中国的法治建设甚至政治制度持有异议,认为中国应该走西方的三权分立政治体制,呼吁司法独立。持这种观点的人认为中国的一切社会的、法律实践中的腐败、贫富悬殊、司法不公等问题都是因为中国的政治、法治建设不合理。此种过度崇尚西方的制度,忽略中国基本的国情的观点有失偏颇。中外的历史传统、文化传统、经济状况具有很强的差异。从法律的理念的比较中就可以看出,自由、正义、权利的法律理念在中外的历史和现代生活中的表现有很大的不同之处。

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一、自由

西方的自由理念根源与古希腊的自然法思想。古希腊的哲学思想看来,万事万物都是有规则和秩序的,自然界、人类社会、民族和个人以及它们之间有先前已经确立的秩序,这种自然法或者理性有待于人类的不断发现。自由与平等就是人类发现的蕴含于自然法之中的理念或思想。自由,要求人人平等,享有各种基本权利,如投票权和参与政治生活的权利。

自然法理论或者更加确切的说是古典自然法理论的出现,意味着一种与中世纪西方神学世界观相对立的世界观的诞生。它粉碎了“君权神授”、“王权至上”等曾被视为权威的观念,用自由、平等、博爱的理性启迪了人类,清除了禁锢“自由”的观念。相对于西方来说,中国的“自由”思想发展仿佛就没有那么幸运。

中国的王权思想却没有任何的政治自由可言。实际上,中国古代失意文人追求的精神自由与西方所谓的精神避难或政治退避具有相似的性质。严格意义上来说,中国古代失意的骚客文人对现实社会的逃避表现出来的向往精神自由的观念并不是真正的自由,至少不是一种积极自由。犹如中国古代社会对于女性权利的漠视和欺压,安于现状的女性所表现出的“采桑织衣”的精神自由,在近现代“自由”观念看来,根本不能归于任何已经划分的自由种类的一种。

事实上,自由与民主或者说政治自由和民主制度永远是相互交织、互相影响的人类社会的两个方面。在中国的传统社会中,存在的专制主义很难允许国民有政治自由和个人自由。当然,专制主义者试图扼杀个人自由,以此保持社会的统治和政权的巩固;极端自由主义者则把任性当作自由并且滥用自由,似乎个人的自由的总和就是社会的自由。这两种方式都是对自由的曲解。真正良好的、有效的方式应该是社会承认和保护个人自由,并且把自由置于社会普遍利益之中,使社会每一个人平等地享有基本自由。

自由和平等是两个不能割裂开来的概念。似乎绝对的民主不一定就是对自由的促进,苏格拉底之死就是最好的例证。苏格拉底行使个人自由过程中触犯不合理的法律秩序,经过民众公决被处死。这很好的证明了民主并不是总是维护自由的。备受中外学者推崇的美国式自由实际上并不是如其宪法中规定的一样完美。从80年代的民权运动以及更早的女性权利的斗争就可以看出端倪。特别是美国在伊拉克战争中的对新闻自由限制最能说明,美国人所向世界推介的自由是具有很强的政治目的和战略阴谋的。无怪乎少数极具眼光的留美学者回国后,并没有像其他留学人员一样极力推行中国政治制度改革的“全盘西化”,而是非常务实的对中国政治体制改革与中国的具体国情相结合。这是由于,西方的自由理念和民主制度已经形成,并且事实上是具有欺骗性的,而中国的自由理念、民主制度还没有完全建立和发展,于是在设计上力求完美使其成为可能。

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二、正义

古代的官衙大堂上,正面就是一个大的牌匾,写着“明镜高悬”、“正大光明”等代表正义的词语。中国的传统法律就蕴含着公正、严明的正义理念,并且这些理念贯穿于整个审判案件过程。从这方面讲,中国法律传统中,正义理念是法律的一个重要的渊源。同时期的西方,由于法律制度并不发达,正义的观念就没有蕴涵于法律之中。只是到了近代,西方在反抗封建制度的各种革命浪潮中,对于法律正义的呼声高涨起来,并且深深植根于现代西方的法治理念中。更甚者,西方的法律界学者对法律正义理论的研究程度逐步深入,也促进了西方法律正义观念的发达[1]

纯粹地讲,中西方的正义观念应该是具有相通之处的,仿佛没有什么可以比较,但是于法律联系起来,不同之处却也显得格外鲜明。正义是法源之一,更是法的追求与归宿。以美国为例,学者罗尔斯提出了正义的两个原则,其一,是每个人对于其他人所拥有的最广泛的基本的自由体系相容的类似自由体制都应有一种平等权利;其二,是社会的和经济的不平等应这样安排,使它们1被合理地期望适合于每一个人的利益;而且2依存于地位和职务向所有人开放。罗尔斯还指出了可表示如下的更一般的正义观:“所有社会价值--自由和机会、收入和财富、自尊和基础--都要平等的分配,除非对其中一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。”还应当提及的便是自然法学派提出的绝对正义的概念,自然法学派主张法的二元论,认为法应分为实在法和自然法,在不完善的实在法之上,存在着完善的,绝对正义的自然法。但理性的人应当知道:这种绝对正义是不可能存在的,如同世界是可知的,人有无穷的认知能力,而世界永远不可能被完全认识,借用凯尔森的话“正义是一个人的认识所不能接近的理想。”

 ? 正义和法律的概念不断的被交叉混同,而且纯粹法学反对将法和正义相等同,主张将二者当作两个不同的问题来处理。而我个人更倾向与使二者融合,我并不赞成过分清晰的区别这两个概念。法律抛弃正义,便丧失其规范社会关系的作用;同样,正义脱离法律,就丧失了载体,仅仅只能成为“价值判断”,没有实际用途。我非常推崇凯尔森的观点,即正义作为一种主观价值判断也许为法律科学所排斥,但如果将正义理解为“合法性”,那么法律中就应当包括正义概念。

  法律需要接受方方面面的考验,在人们寻求法律帮助时,在法律制裁罪犯时,公平是否得到维护,正义是否得到匡扶,这是法律正义性合法性认定的标尺,也是法律生存的土壤,法律立足正义,才能使正义的概念在法律的基础上得到升华。?

  在正义分为程序正义与实体正义的分类中,中西方对此就有不同的侧重点。许多学者认定无论古代还是现代,中国人偏向于“厌讼”,其实这是一个误会,中国人并不“厌讼”,只是遇到问题的时候,并不都是往官衙跑,而是运用各种纠纷解决方法,以“仁义、理信”的理念处理纠纷。这是对实质正义的一种追求。如今,世界各国极力推行“多元纠纷解决机制”不正是向实质正义的方向努力吗?

至于当前学者提出的关于实体正义与程序正义的对比和选择,认为中国的息纷止争得诉讼追求的法律传统影响,追求实体上的正义;西方国家则是看重程序上的正义。这也是有道理的,西方受近代法治理念的影响,推崇个人权利的同时重视程序上对他人之公正,这是为了保护个人权利,反映一种追求个人价值的取向,甚至为程序正义牺牲实体上正义如,“辛谱森案件”。

当然对与正义的追求是法律的不懈努力的目标。正义与西方国家强调的个人权利是分不开的,赖昌星案件中,加拿大浪费大量的司法资源追求程序上的一种正义,对中国关于个人权利保护、司法公正的一种不信任,为程序正义牺牲效率。

??? 应该看到的是,中国现代法律实践受到西方的巨大影响,中国法治在对实体正义的不懈追求同时,对法律程序上的正义追求有所改善。从有些法院的建筑风格可以看出端倪:法院设置四个门,当出现法律诉讼的时候,法官从正门进入,律师从后门进入,双方当事人则从侧门进入法庭。这样的设置是为了防止法官与当事人或者律师之间的交流。

当然,这种形式上的正义不一定就合适中国的国情,诸如一直以来中国对法官的法袍的争论,有学者甚至讽刺穿法袍是装神弄鬼的形式主义。[2]但是,无论如何对程序正义与实体正义两者的追求和平衡将一直存在于中国具体的司法实践之中。

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三、权利

在西方,个人权利被推崇至最高的境地,早如14世纪开始意大利的文艺复兴,晚如18世纪提倡“自由、民主;平等、博爱”人文关怀的启蒙运动,还有产生各种声势浩大的社会革命:英国的资产阶级革命、法国的多次革命运动、美国建国的宪法和宣言等。个人权



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