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适应性:变动社会中的法律命题

? [日期: 2011-03-23 ] 阅读: ?

内容提要: 在人类的法律制度中,确定性始终是值得追求的价值;但是,由于社会生活的复杂性和可变性,法律实践者必然会不断提出变革法律和变通适用法律的要求,于是,灵活性又被纳入法律制度之内,成为维护法律自身价值的又一种力量。无论哪一种法律制度当中,始终都存在的努力协调法律的确定性与灵活性之间关系的制度机制,可以用“法律的适应性”概念加以描述。正是法律的适应性机制,使得法律能够不断满足纷繁复杂、变动不居的社会生活需要,并成为法律生命力的源泉。

关键词: 法律的适应性? 法律的确定性? 法律的灵活性? 法治

法律,就像一个旅行者,必须准备翌日的旅程。
????? —— [美]本杰明·N·卡多佐

????? 无论是立法者还是司法者,都必须面对法律的一般性规定与社会生活的特殊性、差异性和丰富性之间的关系问题。由于法律是静止的,而社会生活却是变动不居的,相对于社会生活的复杂性,法律总是显得简单。因此,如何以有限的法律规范处理无限的社会生活问题,不仅是所有法律制度的核心问题,也是整个法学理论的核心问题,本文将此问题概括为“法律之适应性”问题。
????? 一、人类法律发展的基本逻辑
????? 法律之治是一种规则之治。“如果一种法律没有规则或者其规则未得到有序的遵循,那么这种法律就不能成为我们所了解的那种法律制度。它是一种随意决断的非正式的‘制度’”。[1] (P61)可见,法律作为制度的两个最基本的特征就是: (1)有规则, (2)规则被遵循。从这一最基本的共识当中,我们能够合理地推导出法律的确定性要求。因为,如果没有确定性,规则就不成其为规则,法律所追求的基本目标也将无法达成。可以说,没有规则的确定性,也就没有法律生活的确定性。正因为如此,任何法律制度都会追求确定性,确定性是人类法律的一个基本特征。但是,要用相对不变的法律规则处理纷繁复杂、日新月异的社会问题,又常常显得力不可支。当普遍的规则适用于个案时,人们总是会感到法律不那么完美,或者缺少与案件事实相对应的规则,这就必然促使实践者不断提出发展法律和变通适用法律的要求。任何法律制度,都必须对这种要求做出回应,而回应的结果就是将灵活性的因素不断注入法律制度的机体之内。
????? 于是,一方面,人们对法律的确定性抱有极大的期待,希望以此获得共同生活秩序的安宁;而另一方面,在法律的制度实践中,人们也始终追求着法律的灵活性,以实现公平正义。这不仅是法律自身发展的历史图像,而且也是人类的法律思想成长的历史图像。对此,庞德在他的《法律史解释》一书中作了极其睿智的概括:“法律必须稳定,但又不能静止不变。因此,所有法律思想都力图使有关对稳定性的需要和对变化的需要方面这种相互冲突的要求协调起来。一般安全中的社会利益促使人们为人类行为的绝对秩序寻求某种确定的基础,从而使某种坚实而稳定的社会秩序得以保障。但是,社会生活环境的不断变化,则要求法律根据其他社会利益的压力和危及安全的新形势不断作出新的调整。这样,法律秩序必须稳定而同时又必须灵活。人们必须根据法律所应调整的实际生活的变化,不断对法律进行检查和修改。如果我们探寻原理,那么我们既要探索稳定性原理,又必须探索变化原理。”[2] (P1)
????? 针对庞德的这一看法,卡多佐也发出了心心相印的感叹:“‘法律必须稳定,但又不能静止不变。’我们总是面临这一巨大的悖论。无论是静止不变,还是变动不居,如果不加以调剂或不加以制约,都同样具有破坏力。法律如同人类,要活下去,必须寻觅某些妥协的途径。这两个将法律引向不同方向的趋势应当拧在一起,使其步调一致。这两种趋势的融合,必须依靠某种智慧。”[3] (P4)
????? 好在,“但凡有法律的民族必定有能力理解法律的功能,以及怎样才能使这一理性最好地服务于其特定目的”。[4] (P1)所以,从人类法律追寻正义的历史中,我们不难感受到伴随法律一同成长的那种妥协的智慧。
????? 由于法律所处理的社会关系的复杂性,任何法律都不可能只具有某种单一的社会功能,它必须将许多不同的功能加以统合,才能对复杂的社会问题进行有效的规范治理。但是,在解决某一个具体问题时,通常可能并不需要法律所有的功能同时发挥作用。于是,各个法律制度为了能够进行功能的选择,都需要促进某些即便不相互冲突也彼此处于紧张状态的目的:确定性(可预见性)与灵活性,稳定性与发展。在普通法系制度传统中,可预见性与稳定性是由判例法所发展的法律规则和遵循先例原则所提供,而灵活性与发展则是由衡平法原则和限制与区分先例的技术而获得。在大陆法系法律传统中,可预见性与稳定性由诸法典的“成文法”予以保证,而灵活性与发展则是由缓慢僵硬规范的一般条款从内部保证,并由解释从外部保证。[5] (P87)也就是说,在解决法律的确定性与灵活性之间的关系上,普通法系主要依赖于司法技术,而大陆法系传统上主要依赖于立法技术。不过,随着时代的进步和法律观念的变迁,今天两大法系的差异已经逐渐缩小。比如20世纪的美国就遭遇了一个“制定法卡喉”的时代,其法律发生了一个根本性的变化,即“已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度,进入到一个由立法者所制定的制定法成为首要法律渊源的法律制度中”。[6](P1)这种变化是为了解决旧的法律过时的问题,当然也包含着减少法官自由裁量权、获取法律确定性的重要考虑。而在大陆法系的法律实践中,对法律确定性与灵活性关系问题的处理也已经呈现出对立法技术与司法技术并重的局面,除了法典技术本身包含着相当多的灵活性因素外,自由裁量规则、法律解释技术、法律漏洞填补技术、法律推理和论证技术等,都在这方面发挥着重要的作用。所以,尽管当今世界两大法系的法律制度存在很大差异,但是它们却拥有一种共同的技术特征:制度建构的核心问题就是如何在法律的确定性与灵活性之间寻求某种平衡的尺度。这充分说明,法律的确定性具有重要的意义,法律的灵活性同样具有重要的意义,而两者之间的关系是法律实践与发展中的永恒难题。解决这个难题的方法和途径可能有很多,而卡多佐为我们指出了一条基本的原则:“我们必须保持两种警醒。一方面,我们尊崇法律的确定性,但必须区分合理的确定性与伪劣的确定性,区分哪些是真金,哪些是锡箔;另一方面,即便实现了法律的确定性,我们仍须牢记:法律的确定性并非追求的唯一价值;实现它可能会付出过高的代价;法律永远静止不动与永远不断变动一样危险;妥协是法律成长的原则中很重要的一条。”[3] (P12)
????? 二、法律之适应性:一个理论概念的提出
????? 既然在任何法律制度中都存在着如卡多佐所说的那样一个“妥协”的法律成长机制,而且达成这种妥协的方法和原则又是极其复杂,则应当有一个合适的概念对这一现象加以描述,以便我们可以更加深入和全面地进行研究。理论研究是一个语言理解过程,而“词义的不确定性、多义性和变迁性是语言理解过程的重要特征之一。因此交流双方能够并且必须为词语的含义约定一个特定的范围。……科学的表达与分析则要求交流伙伴之间所使用的概念尽可能清晰。没有清晰的法律概念,法律研究就失去了意义”。[7] (P93)这表明,概念的界定并非是一种毫无意义的语言游戏,而是理论研究所必需的。
????? 笔者认为,人类法律制度中始终存在的那种努力协调法律的确定性与灵活性之间关系的制度机制,完全可以用“法律的适应性”概念加以描述。
????? 首先,从汉语的基本词义看,“适”具有“适合”、“恰好”之意,“应”具有“满足要求”、“顺应、适应”、“应付”之意,而“适应”则是“适合(客观条件或需要)”之意。[8] (P1157, P1513)定义所处理的是“词”与“物”的关系,给某一个现象下定义,也就是根据“物”的性质而对“词”的意义进行选择的过程。从我们所要描述的法律成长机制的具体内容看,“适应”一词的日常语义基本具备我们所需要的意义功能。
????? 其次,“妥协”的法律成长机制,实际上是法律面对社会生活的多样性、复杂性和变化性而进行自我调适的一种内在机制,这与生物适应外界环境条件的生命机制十分相似。在生物学上,已经形成了确定的概念对这一现象加以描述:“适应”通常用以描述“生物在生存竞争中适合环境条件而形成一定形状的现象”;另外,它也用以指称心理学上的感觉适应,“即感受器在刺激持续作用下所产生的感受性的提高或降低的变化”。而“适应性”这一概念,则是指“生物体随外界环境条件的改变而改变自身的特性或生活方式的能力”。[9] (P1050)法律适应社会生活需要和生物适应外界环境之间的这种相似性,形成了它们之间相似的生存和进化机制,也使我们在生物学和法学两个学科之间的概念借鉴成为可能。
????? 通过词义的考察和对其他学科同一概念的借鉴,笔者认为,如果要对我们前文所看到的那种法律成长机制进行准确的描述,“法律的适应性”概念是一个非常适合的概念。对于“法律的适应性”概念,我们可以定义如下:法律的适应性是指,在一定的法律观念的支配下,通过各种法律技术和方法的综合运用,法律在其运行过程中所具有的,能够使各种法律价值得到合理平衡、使法律的目的得到最大实现的一种内在机制。
????? 就其性质来说,“法律的适应性”是一个功能性的概念,它说明的是法律调整社会关系的能力。对于这一概念,我们可以在两个层面上来理解:
????? 第一,法律的适应性可以用来描述法律本身所具有的某种品质,这种品质使得它可以通过自身稳定的结构处理较为复杂和多变的社会生活问题,并能在不断变化的社会生活中,继续保持自身结构的稳定。
????? 第二,法律的适应性也可以用来描述法律实践所具有的能够达到某种合理状态的机制,具体说来就是,当一般性的法律规定适用于具体案件时,在现有的制度技术和价值观念支配下,能够产生从各方看起来都是可以接受的结果。
????? 在第一种意义上,法律的适应性是与立法相联系的。它要求立法者充分了解社会生活的需要,制定出尽可能完备、详尽、明确的法律规范,并根据对社会生活复杂性与多变性的合理预测,在法律的结构中设计足够与适度的弹性空间,使法律本身具有一定程度的伸缩余地,从而更大程度地满足社会生活的需要。这样的法律,既有相当的确定性,又有一定的灵活性,因而不但能够以自身的确定性维护法的安定性价值,而且能够以自身的灵活性满足合目的性的需要,使法律的各种基本价值在立法阶段得到合理的平衡。
????? 在第二种意义上,法律的适应性是与司法实践相联系的。它要求司法者在适用法律的过程中,既要考虑法律的基本要求,又要斟酌具体案件的特殊情况;在尊重法律的前提下,尽量弥合法律的一般性规定与社会生活事实之间的距离,使个案的处理最大程度地符合法律规定,并最大程度地实现正义。当法律的一般性规定与正义目标发生冲突时,司法者应当在自己的权力范围内,利用各种合理的方法寻求尽可能合理的解决方案。在以往的法学理论中,虽然也有人提到“法律的适应性”,但并不是把它作为一个确定的理论概念加以使用,其内涵也始终未得到清晰的界定。(也有人把“适应性”作为与“确定性”相对应的概念使用,从而将其等同于“灵活性”。参见高桐:《法律的确定性和适应性:英国模式》,《比较法研究》1988年第2期。在笔者的讨论中,“适应性”则是表达确定性与灵活性相统一的概念。)笔者认为,法律的适应问题所要解决的是法律的一般性规定如何妥当地处理具体案件的问题,它一方面要面对法律,另一方面要面对复杂的社会生活事实。因此,在研究这一问题时,我们不能不同时关注静态的法律规范和动态的法律实践,并在法律运行的全过程中来理解这一问题。
????? 如果从外延上来描述,则我们所说的“法律的适应性”是指法律运行过程中的两种情形:在横向上,它是指法律的确定性与灵活性得到合理平衡的状态;在纵向上,它是指法律的稳定性与发展之间的关系得到有机协调的状况。但是,为了研究的方便,我们可以在更加宽泛的意义上来理解“确定性”和“灵活性”,亦即:“确定性”包括了“稳定性”的内容,“灵活性”也包括了“发展”的含义。这样,法律的适应性就可以被简单地解释为是法律的确定性与灵活性得到合理平衡的状态。在本文中,我们对法律适应性概念的使用将限定在这一意义范围之内。
????? 三、法律之适应性概念的理论意义
????? 理论上的概念是为解决人类思维或者现实生活中的具体问题服务的。笔者提出“法律的适应性”概念,当然也不是仅仅为了探究这一概念本身,而是为了解决存在于现实生活之中的法律的适应性问题。所谓法律的适应性问题,就是指相对确定不变的法律规范如何满足纷繁复杂、变动不居的社会生活需要的问题,就是如何处理法律的确定性与灵活性之间关系的问题。这是一个实践性的议题,却也具有重要的理论意义。
????? “一个法律制度,从其总体来看,是一个由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面,又有事实的一面”。[10] (P238)而规范和事实之间往往是有距离的,法律制度的运作过程就是要消除两者之间的距离,使其在某一点上达成一致。因此,“法律的适应性”概念是一个极具学术价值和实践价值的概念。在“法律的适应性”这一复杂而重要的论题之下,可以引申出许多同样复杂而重要的具体问题。在抽象、宏观层面,这些具体问题包括:秩序与自由的关系问题、公平与正义的关系问题、形式正义与实质正义的关系问题、法律的安全价值与效率价值的关系问题、合法性与合目的性之间的关系问题、法律与道德及社会规范的关系问题等等。在具体、微观层面,相关的问题分属于立法和司法两个领域。在立法领域包括:法律的明确性与模糊性之间的关系问题、法律的描述性规定与规范(概括)性规定之间的关系问题、法律的原则性规定与规则性规定之间的关系问题等等。在司法领域包括:严格规则与自由裁量的关系问题、自由裁量权的限度问题、法律解释的方法及限度问题、判例的制度功能问题、司法过程中法官的个人价值判断问题等等。
????? 以上这些问题,莫不是人类法律思想史上的重大问题。在理论上,它们可能是完全不同的问题,但是它们之间显然也存在某种一致性,即:这些问题所要处理的,都是法律的确定性与灵活性之间的关系问题。比如,秩序要求有规则的存在,而自由则总是试图突破(灵活适用或改变)规则;公平和形式正义要求同一规则同一适用,而实质正义则往往要求规则的灵活适用;合法性以法律的确定性为基础,而合目的性则以法律的灵活性为必要条件……。为了解决这些相互矛盾的需求,立法和司法上都发展出了一些特别的技术,这些技术有些是用以维护法律的确定性,有些则是用以实现法律的灵活性:在立法上,法律的明确性语言、具体规定、规则性规定、一般性规定都致力于塑造法律的确定性,而模糊性语言、概括性规定、原则性规定、特殊规定则可以赋予法律以灵活性;在司法上,自由裁量权、法律解释权、法官的能动性等可以体现法律的灵活性,而它们的限度标准则旨在维护法律的确定性。
????? 如果从实践的角度看,上述问题的一致性在于,它们都是在致力于解决立法的一般抽象性与司法的具体妥当性之间的合理平衡问题。由于立法的一般抽象性与司法的具体妥当性之间的合理平衡必须通过上述各种方法的综合运用才能达成,因此,对上述问题一致性的研究需要有一个统一的分析概念。尽管人们对关涉这一议题的每一个具体问题都曾进行过深入的思考,但是迄今为止,并没有形成一个统一的理论概念来说明这一问题的性质及内涵,这使得人们未能将这些分散性的讨论纳入一个统一的理论框架,从而在一定意义上弱化了这一问题所具有的重要意义。
????? 有鉴于此,笔者提出“法律的适应性”概念,希望以此来解释上述问题所具有的共同性。上述所有的问题,都是人们从不同侧面对法律的适应性问题所作的思考,它们内在的一致性,让我们的理论设想成为可能。因此,“法律的适应性”概念最为重要的意义就在于,它可以将上述诸多问题纳入整体性的思考之中,从而为人类法律发展的基本逻辑提供一个规范的解释框架。
????? 就其性质来说,法律的适应性问题主要属于法律方法问题。对于法律方法,我国法学界已经兴起一股研究热情,但是综观其现状,大多数研究仍然只是停留于对国外学者的法律方法理论的研究,而不是对中国的司法实践所提出的此类问题的理论解答,这使得我国法学界关于法律方法这一极具实践性的议题的研究也充满了形而上的色彩。[11]法律的适应性问题虽然与法律的价值问题密切相关,但是它主要涉及的却是法律实践中的操作性问题。因此,法律的适应性概念对于法律实践的意义也是不言而喻的。这里,“法律实践”不同于“司法实践”,它也包括“立法实践”在内;相应的,“法律”也不仅仅是指静态化的规范文本,它也指动态实践中的规范命令(比如法院判决中所包含的具有拘束力的决定或规则)。
????? 四、法律之适应性问题发生的原因
????? 法律适应性问题的产生既有法律之内的原因,也有法律之外的(社会的)原因;其中,法律之内的原因包括法律规范技术上的原因和法律本质上的原因。
????? (一)理性不及:法律之适应性问题发生的规范技术原因
????? 法律这一规范方式本身所固有的特点,使其具有某些与生俱来的局限性,这必然导致法律适应性问题的产生:
????? 1.作为一种社会控制手段,法律所面临的难题是,它只能以有限的规范去处理纷繁复杂的社会问题。规范的有限性,必然会带来这样的问题:社会生活的某些方面需要法律加以调整,但是现实的法律制度中却缺少与之相对应的规范。在此情况下,要用现有法律制度解决眼前的问题,就需要采取某种法律方法,比如通过类推适用、扩大解释或者法律漏洞填补等方法来拓展法律的适用空间,使之适应社会生活的特殊需要。然而,为了维护法律确定性背后的某些价值,司法者所采取的法律方法必须能够被现行法律制度所接受,并遵循法律观念或方法上的某些原则,比如类推适用在民法上是重要的法律方法,而在刑法上却是受到禁止的;民法领域法官享有很大的自由裁量权,而刑法领域法官的自由裁量权是受到法律严格限制的。
????? 2.为了使有限的规范发挥尽可能大的作用,法律只能采取类型化的规范方式,而不可能针对一事一人制定个别化的规则。规范(norm)源出于拉丁文的norma,它意指规则、标准或尺度。“在这一术语的惯常用法中,并不含有对个别的情形做完全个殊性的特定处理的意思”。[10] (P234)所以,规范类型通常只是概括了某类社会生活事实的共同特征或者典型特征,而不得不忽略事物的特殊情况。这样,规范与事实之间总是存在一定的距离,相对于规范类型来说,社会生活中发生的法律事件多多少少都具有某种非典型性。按照德国学者施特拉克的说法,法律所确立的“标准”并非可依三段论程序单纯含摄的、以概念形式表现的规则,它们毋宁是一些“可变动的”、由“典型的”行止中解得的,适用于待判个案时须一再重新具体化的标准。[12] (P340)司法活动的全部内容就是要将法律的标准具体化,努力弥合法律规范与社会生活事实之间的距离。
????? 3.为了实现规范人类行为、调整社会生活的目的,法律必须具有某种确定的形式,以便人们可以了解法律的内容,并遵守之。在一定意义上说,人类法律制度的发达史其实就是法律不断被形式化的过程。法律高度的形式化虽然有利于确定性之塑造,却也使其无法避免这样的缺憾:法律规范不仅是有限的,而且是相对僵硬的。因此,当其面对社会生活的复杂状况时,就难免发生反应不灵的情形。当僵硬的法律规范适用于具体案件时,要获得一个最符合正义标准的结果,就必须对规范进行一定程度的软化。
????? 4.由于人类理性能力的有限,再高明的立法者,也无法制定出可以包罗万象并完美无缺的法律。立法者不仅不可能预见到未来可能发生的一切情况,甚至也不可能对当下的社会生活做出完全准确和全面的观察和描述。因此,法律不仅具有片断性和不完整性,而且由于立法者常常误判生活,使得法律不可避免地存在这样那样的缺陷。要用不完满的法律解决社会纠纷,并获得相对完满的结果,就必须以人的因素来弥补法律的欠缺。而人的因素可以在多大程度上发挥作用,这正是法律的适应性理论所要解决的问题。
????? 5.法律是用语言来表达的,而语言具有多义性、模糊性和词义的可变迁性,这也就是哈特所说的“语言的开放结构”。当人们借助于语言技术构筑法律规则时,语言的这些特点也就随之进入法律,成为法律不可避免的胎记。因此,对法律规则来说,“无论它们怎样顺利地适用于大多数普通案件,都会在某一点上发生适用上的问题,将表现出不确定性,它们将具有人们称之为规则开放结构的特征”。[13] (P127)法律规则的开放结构使得法律本身的含义具有一定程度的不确定性,司法者在适用法律时,必须对法律语言的含义加以澄清、辨识和选择,必须运用法律解释技术确定法律在此时此刻应当具有的含义,以实现个案中法律适用的具体妥当性。
????? 由于以上原因,作为人造之物的法律根本上无法以其稳定的结构和一致的运作方式满足不断展开着的社会生活的需要,在法律的一般性与社会生活的具体性之间永远存在着一道鸿沟,法律的确定性要求与个案结果的具体妥当性要求之间不可避免地会发生冲突。因此,在司法活动中,始终都会存在法律的适应性问题。也就是说,在运用既定规范处理纷繁复杂的社会生活事实时,司法者必须在法律的确定性与灵活性之间寻求合理的平衡。
????? (二)社会变动:法律之适应性问题发生的社会原因
????? 如果我们所处的世界是一个凝固不变的世界,那么19世纪西方法学家们试图通过人类理性制定出完美无缺、包罗万象的永恒法典的梦想或许真的可以美梦成真。然而遗憾的是,法律所面对的是人类的社会生活,而人类的社会生活甚至连物理世界的那种相对意义上的静止也没有,这就决定了它们不可能具有适宜机械加工的性质。正因为如此,人们关于那种可以自动加工案件事实并输出可靠判决的法律机器的构想很快就遭到了破产,被抛入历史的尘埃之中。
????? 法律是相对确定的,而社会生活却总是处在变化之中。可以说,我们所处的社会是一个变动社会,法律要“以不变应万变”,就必须不断地根据社会生活的需要对自身的规范结构加以调适。在高度分工的社会,社会的变化也在加速,社会变化潜移默化地改变着人们的规范意识,活法作为社会的潜在规范构造也在发生着变化,而这种变化必然对正式的制定法提出相应的变化期待和要求。要适应社会生活的需要,法律就必须根据社会变化的状况不断地做出调整。“如果制定法变更不能、变更迟缓或放任法与社会的偏离,其结果也一定是法(规范)与社会的偏离。而且,由于社会构成的多样化和流动化,决定了即使形成了实定法规范,其内容也未必会毫无差别地为社会中的人们所接受,实定法机构的动作在多大程度上具有实效性是一个问题”。[14] (P289)因此,在一个变动社会里,法律不可能以一种凝固的结构形式而永久地获得社会的认可,尤其是在社会分工更加精细和变化更加频繁的现代社会,法律与社会的互动已经是法律存在的一种基本状态了。一方面,经常性的社会变化积累到一定程度,必然提出变革法律的要求;另一方面,法律的变化又会对社会生活产生影响,形成新的生活秩序。
????? 我们所说的“变动社会”,并非指社会制度的根本性变革,也不是指社会生活的急剧变化。虽然在社会变革或者社会生活发生急剧变化的情况下,必然会带来法律相应的变化;但是,这毕竟不是法律发展的常态。因为“在政治剧烈变动时期,法律并不稳定,人们无法解释法治作为理想中的规范这种抽象概念”, [15] (P8)所以,非常态的社会变化(通常意味着政治转型)不在我们的概念之中。我们所说的“变动社会”,是指“日常生活的流动性”,这种流动性不仅包括社会生活在时间纬度上的变化性,也包括社会生活在空间纬度上的多样性。在此,我们将“变动”看作是社会生活的一种常态。所谓“常态”,具有两个方面的意涵:第一,变动具有相对性;第二,变动中包含着秩序。因此,“变动社会”可以被简单地理解为是一个稳定发展的社会。只有在这样一个相对稳定,而又无时无刻不在变化的社会里,法律的适应性问题才变得富有意义。(我们可以设想一种毫无变化的社会生活图景,在此生活图景下,一切都可以被人们确切地把握,从而一切都可以根据一种毫无例外的规则加以管理———于此,自然不存在法律的适应性问题。但是,这样的状况根本不可能发生,而且,即使发生,那也意味着社会的停滞不前,不是我们所希望的。我们还可以设想另一种情形,即生活毫无秩序可言,无法通过规则对其加以治理,此时,根本不可能产生法律这种东西,自然也不会有法律的适应性问题。)
????? 日常生活的流动性至少在以下几个方面对法律的适应性提出了要求:
????? 第一,由于人类的法律是根据过去的经验和当下的社会生活状况为基础制定的,其一经颁布实施,便开始与社会生活产生距离。随着社会生活的不断变化,新的社会关系不断产生,法律对此不可能立刻作出反应;于是,原来能够适应社会生活需要的法律开始滞后于社会生活。实际上,法律的不完满状态常常就是当其适用于具体案件时才显现出来的,即使是制定得良好的法律,随着社会生活的不断发展和变化,也会出现不能完全满足社会生活需要的问题。由于法律难以与社会生活同步发展,“法律制度常常只经由司法回答新的、法律条文没有规定的法律问题”,于是在成文法国家,最高司法机构发挥着鲜明的法律政策功能:在成文法没有做出规定的时候,它创造并修改自己的“法官法”。而这已经改变了宪法在立法和司法之间所做的权力分配。[7] (P21)所以,司法行为可以在多大程度上追求法律的适应性,是法治社会所必须面对的问题。要用相对滞后的法律解决新的问题,司法机关就必须在法律的确定性与灵活性之间进行协调和选择。
????? 第二,在变动社会中,社会生活总是呈现出复杂性和多样性,即所谓“法有限而事无穷”;因此,相对于社会生活的复杂性来说,法律永远具有简单性。因为“法律是欲以极少数的条文,网罗极复杂的社会事实,为便于适用和遵守起见,条文固应力求其少,文字固应力求其短,以免卷帙浩繁,人民有无所适从之叹”。[16] (P89)而要用简单的法律处理无限复杂的社会生活问题,司法机关就不可能只是机械地适用法律,而是必须发挥主观能动性。说到底,司法者主观能动性的发挥,其实就是如何在法律与社会生活之间达成妥协的问题。司法活动的所有原则和方法,都是围绕这一问题而建立起来的。
????? 第三,法律规范是抽象的,而社会生活是生动的和具体的,所以法律必须经过解释而适用。但是由于社会生活的变化,法律语言的含义也常常随之发生变化。当人们用合理的方法对法律加以解释时,原来能够产生正义的解释结果的法律规定,现在却可能产生非正义的解释结果。此时,司法者既不能以牺牲个案正义为代价去维护法律的确定性,也不能完全无视法律的有效性,而是必须在法律的字面含义和法律的正义目标之间作出权衡,在此二者之间寻求合理答案。
????? 第四,社会生活的变化,也必然反映到人类的精神领域,所以,人们对于自身事务的看法也会随着社会生活的变化而变化;尤其是,这种变化最终可能带来人类正义观念的变迁。既然没有永恒的正义标准,那么作为正义实现方式的法律就不可能一成不变,它必须不断追随人类正义观念的脚步而做出与之相适应的调整。
????? 总之,在变动社会中,社会生活总是会对法律的确定性提出挑战。正如卡多佐所说,在我们生活的这个变幻不定的世界里,现行法律体系即使适合今天的文明,也不可能满足明日文明的需要。在社会变动不居的条件下,法律不可能经久不变。[3] (P90-91)尤其是在现代社会,需要法律调整的社会关系极其复杂,社会生活的发展变化异常迅速,人们越来越不相信生活关系是持久不变的,未来生活的“可计划性”也越来越低,这对法律的适应性机制提出了更高的要求。因此,在社会生活的流动性日益加快的现代社会,法律的确定性应当在何种程度上得到维护,或者说法律的灵活性可以在多大程度上得到承认,都是法律实践必须面对的问题,这也彰显了法律的适应性问题在今天所具有的重要意义。在一个变动社会中,法律必须面临两大基本任务:一是根据社会生活的变化对自身的规范方式做出相应的调整,以保持规范的有效性;二是在一定的价值前提下保持规范系统的稳定,以引导社会生活向着健全的方向发展。
????? (三)价值冲突:法律之适应性问题发生的本质原因
????? 从表面上看,法律的适应性理论所要解决的是法律的一般性与社会生活事实的具体性之间的关系问题;但如果从更本质的意义上看,这一理论所解决的问题其实是法律诸价值之间的冲突问题。无论是法律的确定性还是法律的灵活性,其本身都不是法律的价值,而是有利于实现某些法律价值的条件。确定性维护法律的某些价值,而灵活性则赋予法律另一些价值,它们各自所维护的法律价值之间往往是相互矛盾的。调和法律的确定性与灵活性之间的关系,就是要解决它们各自所维护的法律价值之间的矛盾和冲突。因此,法律的适应性问题归根到底是由法律价值的相互冲突所引起的。
????? 多元价值在法律机体内的共存,使得它们在共同支撑法律的天空的同时,相互之间也难免发生矛盾和冲突。对此,德国法学家以“法律理念的内在紧张”来加以描述。拉德布鲁赫认为,正义、法的合目的性、法的安定性是法律理念的三个基本组成部分,这三种法律理念有时是相互矛盾的: (1)正义就是平等,法律的平等性要求法律原则具有一般性,以便使正义在任何层面上都能得以概括。但是从合目的性的角度出发,所有的不平等都是根本的;合目的性必须尽最大可能去适应自己的需要。这样,正义和合目的性相互之间就处于矛盾之中了。通过行政和行政司法权之间的斗争,通过刑法中的正义倾向和合目的性倾向的斗争,以及在其他领域通过群众教育中的教育功能和惩戒功能之间的矛盾,我们将会把正义和合目的性间的矛盾讲解清楚。但它们之间的这种紧张关系却是不可能消除的。(2)正义和合目的性为一方,法的安定性为另一方,两方也处于矛盾之中。法的安定性要求实证性,而实证法则想要在不考虑其正义性与合目的性的情况下具有有效性。这样,要维护法的安定性,就常常无法满足适应个体需要的法的合目的性要求。另外,在法的安定性的需要中,法律判决的既判力(rechtskraft)也会给予个别案件之内容不正确的判决以有效性———甚至赋予个别案件范围之外的不正确判例以效力。这显然又与正义理念发生了冲突。[17] (P75-76)
????? 无独有偶,考夫曼也对“法律理念的内在紧张”进行了阐述。考夫曼所说的“法律理念”也包括三项内容:平等(狭义的正义)、合目的性及法律安定性。在此,“平等”实际上就是拉德布鲁赫所说的“正义”。(拉德布鲁赫所说的作为法律理念组成部分之一的“正义”显然是指狭义的正义,即以平等为内容的形式正义。)关于“法律理念的内在紧张”,考夫曼作了这样的论述:平等原则首要在于对恣意的禁止,实质的正义(社会正义)在于实现公共福祉,而法律安定性则在于促成法律和平。但是法律安定性并不必然意味最后一定适用公正的法律;反而一定实行经常并不完备的实证法。由此便可能产生目的的冲突,特别是介于实质正义和法律安定性之间的目的冲突。……没有任何法律会基于它的一般性而对于所有的个案都是公正的。然而,如果因此剥夺法律的效力,便会造成一个显着的法律不安定性,人们便可能不再信赖法律。[18] (P276-277)
????? 法律理念的这种内在紧张或许永远无法消除,因为,法律实证论者虽然常赋予法律的安定性以最高地位,但是如果存在制定法的内容不公正且不合目的的情形,无论如何决断都会产生争议。德国联邦宪法法院一项早期的判决在申明“法律安定性是法治国原则中一个重要元素”的同时,也不得不承认:“不可忽视的是,法律安定性的原则和实质正义的要求间经常存在矛盾,而立法者的首要任务应是时而由法律安定性面向,时而由实质正义面向来决断这样一个冲突。”问题在于,实质正义与法律安定性之间的界限在哪里,是绝对无法普遍且放诸任何时空地予以规定的。因此考夫曼认为,即使法律的安定性也决非是绝对的价值,“法律理念不是定居在一个全然和谐的价值天堂;而是处于人的世界,也因此是有限而暂时的”。[18] (P280)
????? 在我国法学界,一直到20世纪90年代,对于“法律理念”概念都还没有形成一个明确、统一的界说, [19] (P27)我国学者在讨论“法律的内在冲突”问题时,基本上是在“法律诸价值之间的关系”这一论题下展开的。比如谢鹏程认为,公平与效率是法律的两大基本价值,在法律中,这两种价值之间的冲突不可避免。从法律价值来看,法律的张力就来自于法律基本价值之间的冲突与平衡。这种张力既是法律维持自己的存在的力量和发展的动力,又是法律维护一定社会秩序的力量。[20] (P212)笔者并不否认公平与效率是法律的两大基本价值,但是,别的价值是否就不是法律的基本价值?我们似乎并不能作出肯定的答复。至少,如果仍然从相对而又共存的意义上来指出法律的基本价值范畴,它还可以包括“秩序”与“自由”、“公平”与“正义”、“生存”与“发展”等内容,法律的内在紧张也可能来自于这些价值相互冲突与平衡的关系之中。
????? 卓泽渊认为,法的价值目标包括生命、自由、平等、人权、秩序、公正、人的全面发展等内容。法的不同价值准则具有不同的价值目标,它们之间难免会存在矛盾。从法的价值的准则来看,法的价值的冲突表现为自由与平等的冲突、自由与秩序的冲突、秩序与正义的冲突、平等与正义的冲突、秩序与人权的冲突、秩序与理性的冲突,等等。法的价值冲突是法的价值产生以来就不可避免的,解决法的价值冲突,是法的价值冲突存在其间的永恒课题。[21] (P237-480, P593, P611, P622-630)
????? 杨震概括出的“法的价值目标”包括秩序、正义、公平、自由、效率、安全、生存与发展等。他认为,由于这些价值目标有各自的内涵和规定性,当它们由观念上的价值通过法价值实践转化为现实中的价值时,就会产生冲突,法实践中就有可能出现顾此失彼的状况。由于法价值目标之间存在矛盾,不同实践主体在价值观念上也各不相同,在实践过程中就会出现法价值的冲突状态。法价值目标的矛盾主要表现在自由与平等、自由与秩序、秩序与正义、正义与平等、正义与理性、正义与自由、秩序与人权、秩序与理性等几组价值关系之间;而价值观念上的不同主要表现在法价值主体的个体与个体、个体与群体、群体与群体之间。当不同实践主体基于不同需要而参与到法实践中时,就会有法价值之间的冲突,这种冲突可以表现在立法、执法、司法、守法等各个环节,包括各环节内部和各环节之间的法价值冲突。[22] (P172-227, P252-254)
????? 民法学者徐国栋则总结出了“人对法律的五种价值要求”,它们分别是:正义、安全、效率、灵活和简短。这五种价值虽然可以相得益彰,但在更多情况下,它们又是相互矛盾的: (1)安全要求法律保持相对稳定,使法律具有确定性;而为了满足灵活价值,法律必须通过设立不确定规定授权法官对法律进行解释或补充,以使法律跟上时代步伐,但这又势必影响法律的安全性。(2)安全要求法律被普遍适用,而个别正义却要求对法律的普遍性规定根据案件的具体情况变通适用,这便产生了安全与个别正义之间的矛盾。(3)为了实现效率,法律只能提供具有普遍性的一般规定;但是,这种一般性规定要适用于具体案件,必然要求引入人的因素。而法官对法律的解释以及自由裁量权的行使,将会影响法律的安全性。(4)具有效率价值的普遍性规定可以保障最低限度的自由、平等与安全,并使法律具有可预见性;但是,普遍性规定适用于典型情况能导致正义,而适用于特殊情况时却可能导致非正义,因而在实现一般正义的同时牺牲了个别正义。(5)一方面,安全要求立法者制定出尽可能多的规则,这使简短的价值为之牺牲;另一方面,法律规定的详细程度与法官的自由裁量权大小成反比,法律越简短,其安全性就越少。(6)灵活必然要求在法律运作中引入具有判断力的人的因素,而基于人自身的弱点,又有种种可能滥用法律而破坏正义。(参见徐国栋:《民法基本原则解释———成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第323-331页。笔者认为,“灵活”和“简短”本身并不是法律的价值,而是有利于实现某些价值的条件;如果法律本身具备这样的条件,则它们可以被认为是法律的一种内在品质,这种品质可以保证某些法律价值的实现,但它们并非法律价值本身。笔者所说的“确定性”也具有同样的性质。)
????? 无论是考夫曼和拉德布鲁赫在“法律理念”的概念下所作的讨论,还是我国学者对法律价值的讨论,都反映了法律诸价值不可避免的冲突这一事实。如果我们必须要对法律内部的这种冲突作出某种归纳,则可以认为,它们都可以被归结到法律的确定性与灵活性的关系之中: (1)在拉德布鲁赫和考夫曼所讨论的法律理念中,“平等(狭义正义)”和“法律安定性”与法律的确定性有关,即这两种法律理念的实现需要法律的确定性予以保证;而“合目的性”则与法律的灵活性有关,因为实质正义的实现往往需要法律根据具体情况作出某些变通。(2)我国学者所揭示的不同法律价值之间的冲突,更是可以直接解释为法律的确定性与灵活性之间的矛盾:确定性所维护的价值是秩序、公平(形式正义)、安全,而灵活性所维护的价值是效率、实质正义、个人自由。也就是说,对前一组价值的追求需要法律具有确定性的品格,而对后一组价值的追求则需要法律具有灵活性的机制,这样,法律内部的价值冲突在表象上,其实就是法律的确定性与灵活性之间的矛盾。
????? 我们考察法律内部的各种冲突是想揭示这样一个事实:法律不可能以凝固不变的方式处理社会问题,这一事实意味着,法律的确定性只有在相对的意义上才成为可能,如果要使相互冲突的法律价值得到有机协调,法律的灵活性机制也是法律制度所必不可少的。因此,法律自身的存在方式必然是一个不断变化的动态过程,它每时每刻都面临着来自外部世界的挑战。法律内部的冲突表明:人的基本权利仅仅是一种可能,各种相互冲突的价值同样也只是一种可能,它们都是人们行动的潜在背景,而真正得以制度化的从来都不是含糊但却趋于绝对化的这些彼此相互冲突的权利,而是实现权利的技术。在各种“实体法”中,充满了对这些实现权利的技术的可能空间的规定。而对法律发展的比较研究表明,发达的法律与不发达的法律之间的差别,正在于这些与权利的具体实践方式有关的原则,而不在于基本权利方面含糊的“一般条款”。[23] (P185)既然法律理念是正义,那么所有法律上的努力和策略都应指向这个目标。也就是说,在解决法律价值的冲突问题时,没有哪一个价值处于绝对优先的地位,但基本的原则应该是:所有的法律方法,都应致力于使正义得到最大程度的实现。正义从来都不是抽象的,而是具体生动的。因此,法律中的正义观念,最终必须通过法律的适用,以个案正义的形式体现出来;而个案正义,无非是兼顾各种法律价值、将不同的正义观念(这其中当然也包含着对一般正义的考虑)加以调和的结果。由此,我们不难看到法律适应性理论的真实意义。在法律问题上,经常并不存在绝对的真理,通往正义的路途可能有很多条,而法律的适应性理论就是要探求通往正义的最佳路途,或者至少也是要寻求最佳路途之一。
????? 五、适应性机制:法律生命力的源泉
????? 本文的一个基本判断是:在人类的法律制度中,普遍存在着一个应对社会生活复杂性和变化可能的适应性机制,这种适应性机制是使法律具有持久生命力的内在原因。
????? 由于法律所处理的社会关系的复杂性,任何法律制度,都不可能只具有某种单一的社会功能,而是必须将许多不同的功能加以统合,并在解决某一个具体问题时,能够提供与问题的特殊性需要相适宜的功能组合。于是,各个法律制度为了进行功能的选择,都需要促进某种即便不相互冲突也彼此处于紧张状态的目的:确定性(可预见性)与灵活性,稳定性与发展。(参见[美]格伦顿等:《比较法律传统》,米健等译,中国政法大学出版社1993年版,第87页。在笔者的讨论中,“稳定性”包含在“确定性”概念中,而“发展”也包含在“灵活性”概念中。)确定性与灵活性对于法律实践来说都具有重要的意义,而它们又是两种相互矛盾的要求,所以在法律发展的全部历史中,“法律思想家所致力于解决的首要问题,就是如何将法律固定化的思想(不允许留有个人任意的空间)与变化、发展和制定新法的思想相协调,如何将法律理论与立法理论相统一,以及如何将司法制度与司法人员执法的事实相统一”。[2] (P1)于是,在稳定中求变化、在确定性的前提下寻求灵活性,就构成了人类法律实践的基本图式。正如卡多佐所说,在法律的每一种制度内,都存在一些人为的机制,通常而言,主要是为了促进便利、安全或其他形式的公共利益。[3] (P4, P135)
????? 人类法律之所以会发展出各种类型的适应性机制,完全是由法律与社会之间的相互关系所决定的。人类具有社会协作的本能。人类来到这个世间,天生就具备这样一些秉性,他们必须学会如何协作。所以,虽然我们的思想是由自私的基因构成的,但是我们的思想却是朝着社会的、相互信任的和彼此合作的方向建构。作为世间的物种之一,我们的成功就在于人类的这种社会本能。[24] (P281)正是为了社会协作,才产生了习俗、道德、法律等一系列的社会规范;也同样是为了社会协作,各种社会规范就其实质来说都是一种旨在促成相互妥协的衡平机制。随着人类生产力的不断发展,社会关系日益复杂,人与人之间的关系越来越不稳定,所以人们开始越来越依赖建立在法律基础之上的协作关系。因为与其它规范所保证的协作关系不同,法律所维系的协作关系具有强制性,因而能带来更加可靠的社会秩序,更适合于调整复杂社会的分工与合作。同时,对法律的依赖也必然产生另一种普遍的愿望,那就是法律应当得到严格的遵守,而且为了法律能够被严格遵守,法律的内容就必须非常明确,于是自然产生了对法律确定性的要求。
????? 然而,尽管法律致力于实现人间正义,但是当法律被严格地执行时,并不总是能够产生我们期望的结果:有时不能有效地实现正义,有时则甚至产生非正义的结果。于是,当“守法”逐渐变成社会的一种教条时,人们必然反过来开始思考:法律在多大程度上可以/应当被遵守?或者反过来说,法律在多大程度上可以/应当被改变?正是在这种追问过程中, 19世纪末20世纪初,西方法律思想发生了重要变化,人们开始认识到,法律是相对的,并不存在适用于所有文明的普遍的法律制度和法律规则。这种变化了的法律思想既考虑法律的稳定性需要,同时也承认法律的变化需要。[2](P145)由于人们接受了法律是相对的和可变的这样一种观念,对法典的盲目崇拜和对立法权与司法权的严格界分就不再是牢不可破的信念。由此带来的结果是,道德或价值的尺度就被纳入到法律体系之中了,而这也几乎是今日各国法制的通性,它意味着允许法官在司法中做更多价值立论的空间,也同样造成更多理性的价值辩论及不可避免的意见分歧。此外,世间新事态的层出不穷,也使法律漏洞的出现是不可避免的。面对上述问题,人类也试图在维护人权与安定性,但另一方面又要让司法能在解决新型态的纷争中,找出平衡的方法。[25] (P107)于是我们才会看到,尽管今天人类的法律制度存在不同的模式,但有一点却是共同的,即:在几乎所有的法律制度中,其制度构造上都同时包含着两个相反的特征———它们一方面表达着人们对于法律之确定性的追求,另一方面却又总是蕴含着对法律之灵活性的宽容甚至是期待。这种矛盾的特征,亦可充分说明法律在追求正义的道路上,不得不经常在各种原则之间进行妥协。
????? 不同社会的法律制度,其面临的问题都是大致相同的,其终极目标———对“善”的追求———也是一致的。而在追求“善”的过程中,它们也都需要处理自身的确定性与灵活性、稳定性与发展之间的关系。在这个问题的解决之道上,两大法系形成鲜明的对比,普通法系主要依赖于司法技术,而大陆法系传统上主要依赖于立法技术。这种差别可能会让人产生一种错觉,以为普通法系的法律制度更注重灵活性,而大陆法系法律制度更具有确定性。实际上,在普通法系例行案件的司法管理中,严格遵守先例的原则就是要运用类推的修辞术,而非逻辑三段论,兼顾待决案件实质事实的特殊性与一般性,在保障法律的“一贯性”和稳定性、保证同等案件同等对待的同时,使案件事实的特殊性受到应有的重视。[23] (P178)所以,重视案件特殊性的普通法制度并不缺少确定性。而在大陆法系,立法上的弹性因素也为司法权预留了一定的灵活性空间,在法律和司法的相互制约与支持中,法律的一般性与案件的特殊性之间的矛盾也得到一定的缓和。
????? 两大法系之间的差异是由历史的、政治的、思想文化的诸多复杂因素共同作用而形成的,这种差异体现了法官、立法者及法学家在法律形成和发展中的不同影响,在这种影响下,西方的法律制度虽然走上了各自的道路,但无论是“独木桥”或“阳关道”,其优劣的判断标准都不是法律制度的形式本身,而是它们是否具备“善法”的标准。(参见[比] R. C.范·卡内冈:《法官、立法者与法学教授———欧洲法律史篇》,薛张敏敏译,北京大学出版社2006年版,尤其是第108页以下。)对于究竟什么是“善法”,人们提出的标准尽管各不相同,但是这些标准莫不是围绕着如何有利于正义的实现而提出来的。既然正义就是对不同人类价值的兼顾,那么法律制度的自我发展便不可能是按照某种预先设置的理念而进行的,它只能根据正义本身的需要,根据社会生活的变化,不断地对自身的运作机制进行合理性的调适,这种调适也包括以修改的方式发展法律。因为,无论是确定性,还是灵活性,都是法律自我发展与成长的正常需要,它们之间的协调问题,也是一个需要求助于正义加以解决的问题。
????? 或许正是因为这个原因,两大法系法律制度才会相互借鉴和靠近,它们内部所具有的自我调适机制也越来越呈现出某种一致性,即法律的适应性机制乃是由立法和司法共同塑造的。因为立法与司法是法律运行过程中两个不可分割的环节,立法是将法律理念和未来可能的生活事实加以相调整,法律的发现(司法)是将法律规范和真实的生活事实加以调整配合, [18] (P190)在这两个过程中,都将涉及法律的适应性问题。因此,我们既不能将法律的适应性问题归之于单纯的立法问题,也不能将其理解为纯粹的司法问题。毕竟,立法和司法都是发展法律的力量,法律之适应性,只能通过立法和司法的共同实践而获得。立法者在制定法律时,必须充分考虑到社会生活的复杂性和变化可能,在法律中建立足够的灵活性机制,使其能够以自身的内在品格适应社会。司法者在审判时,除了必须依法裁判之外,也应当善于利用法律本身所具有的灵活性机制,充分考虑案件的具体情况,在法律的一般性规定与案件的特殊性之间寻求最佳的解决方案,在每一个判决中都做到一般正义与个别正义、形式公平与实质公平的合理平衡。只有这样,法律才能满足不断变化的社会生活的需要,在维护秩序的同时,获得自我发展。
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注释:
? [1] [美] P. S.阿蒂亚, R. S.萨默斯.英美法中的形式与实质———法律推理、法律理论和法律制度的比较研究
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? [24] [美]麦特?里德雷.美德的起源:人类本能与协作的进化[M].刘珩译.北京:中央编译出版社, 2004.
? [25]林立.论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价值秩序”辩护[A].许章润.清华法学:第一卷?2002?第1期[C].北京:清华大学出版社, 2003.?
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载于《法制与社会发展》2010年第6期??? 作者:周少华

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